Свободното слово и посегателствата върху му са винаги актуални. 

Последните дни особено много.  Прогонването на Тръмп от Twitter и изваждането на платформата Parler от магазините на Apple и Google са поредните поводи да си припомним, че свободата на изразяване е може би най-важната в целия набор основни права, чието постигане във времето е коствало много животи, а днес някои съвременници са прекалено бързи в готовността си да се откажат от нея или по-лошото - да настояват за избирателното й прилагане.

В тая връзка ви представям някои свои спонтанни мисли във формата на въпроси, които си поставям и отговори, които си давам. Нямам претенции за изчерпателност и правилност на изложените доводи. По-скоро стартирам дискусия, като ми е интересно кой какво има да каже по въпроса.

1. Редно ли бе Twitter да спре профила на Тръмп?

Не, особено на посочените от социалната мрежа основания за противоречие с политиката й срещу възхваляване на насилието. Поне аз в посочените 2 туита такова не виждам. В единия си Тръмп казва, тук перифразирам, че няма да иде на церемонията по заклеване на Байдън, а в другия съобщава на гласувалите за него 75 милиона, че гласът им ще се чува още дълго занапред.

2. Трябва ли да се закриват профили в социални мрежи заради твърдяно извършено от притежателите им престъпление?

Наказателна отговорност се носи пред съда след влязъл в сила съдебен акт. В неотложни случаи е възможно налагане на привременни мерки, но това трябва пак да е санкционирано от съда. Върху всичко останало остава да тегне съмнението на произвола. Хеле пък в изпълнение на неясно-обтекаемите текстове на разните стандарти и политики на общността и други подобни.

3. Ок ли е операторите на основните операционни системи за смарт устройства (телефони, таблети, телевизори) да ограничават или спират достъпа на приложения до техните “магазини” (апсторове)?

Това е изключително проблемно при положение, че (i) средният потребител може да си инсталира приложение само чрез магазина на доставчика на операционната система, която ползва, (ii) доставчиците действат в условията на олигопол, тъй като са само 2-ма: Apple и Google и (iii) те изцяло контролират достъпа на разработчиците на приложения до магазините си.

Да, в някои хипотези има резон да упражняват контрол, примерно с оглед сигурността на крайните устройства и да препятстват или премахват приложения със зловреден код или с оглед други съображения на потребителска защита или закрила на непълнолетни или малолетни потребители. 

Също така дължат съдействие на правоохранителните органи при разследване и разкриване на престъпления. Но да режат достъпа на потребителите си до социална мрежа (Parler), само защото не одобрявали споделената информация там или защото последната не подлежала на модерация, е прекалено близко до описаното от Оруел.

Възможно е то да е обхванато от общите условия на Apple и Google както към потребителите им, така и към разработчиците на приложения, но по развитите тук съображения го намирам не само за дълбоко погрешно, но и за евентуално правно недействително.

4. Какви могат да са решенията?

За мен единствената възможност е през съдилищата.  Отношенията между технологичните гиганти и потребителите от една страна и разработчиците на приложения, от друга, са договорни. Съгласно чл. 26, ал. 1, предложение 1 от нашия Закон за задълженията и договорите (ЗЗД) нищожни са договорите, които противоречат на закона, като нищожни могат да бъдат както целият договор, така и само отделни негови части (вж чл. 26, ал. 4 от ЗЗД). Такива норми са познати и в много други юрисдикции. За страната, твърдяща нищожност на договор или част от него възниква правен интерес да поиска установяването на тази нищожност със сила на пресъдено нещо.

Може ли договор да е нищожен заради противоречие с (разпоредба на) Конституцията на Република България (КРБ)?

Според мен да. Може ли тази разпоредба да е чл. 39, ал. 1 от КРБ: “Всеки има право да изразява мнение и да го разпространява чрез слово - писмено или устно, чрез звук, изображение или по друг начин.”?

Според мен спорно по две линии.

Първо, трайната съдебна практика по чл. 26, ал. 1, предложение 1 приема, че само нарушение на забраняваща правна норма може да доведе до нищожност на договора на основание цитираната норма. Така погледнато чл. 39, ал. 1 от КРБ не е формулиран като забранителна норма, какъвто е случаят, примерно, с чл. 32, ал. 2 КРБ, според който “Никой не може да бъде следен, фотографиран, филмиран, записван или подлаган на други подобни действия без негово знание или въпреки неговото изрично несъгласие освен в предвидените от закона случаи.” На базата на последния има редица решения за присъждане на обезщетения за вреди вследствие незаконно заснемане.

Второ и също така проблемно, е, че според повсеместното (конституционно) правно разбиране у нас адресат на основните права е държавата. 

Според Друмева съвременната правна доктрина е приела, че по изключение основните права могат да имат адресат от частното право. Според същата авторка това е отклонение от общото правило, че основните права действат вертикално (отбрана на гражданина срещу държавата) и признание, че по изключение основните права могат да имат хоризонтално действие (в частното право, спрямо другите граждани). Като оправдание се сочи значимостта на основните права като обективни ценности. 

Това отклонение от общото правило е допустимо обаче само когато се преценява, че според обстоятелствата частната автономия трябва да отстъпи пред гаранцията в полза на трето лице, произтичаща от конкретни основни права; само тогава основните права могат да придобият действие и в частноправните отношения. За това положение, което предпоставя преценка, правната наука е въвела специфичен термин, установил се в конституционната наука и практика, като “Drittwirkung” от немски, означаващ опосредено действие на основните права спрямо трети лица.

Също така според Друмева българската доктрина и конституционна практика имат предпазлива и сдържана позиция относно т.нар. Drittwirkung на основните права.

Гледано през призмата на българското право и с оглед горното се задава въпросът (i) има ли конституционната закрила на свободното изразяване действие и в частноправните отношения и ако да, (ii) може ли да бъде прогласена нищожността на договор или общи условия заради противоречието им с конституционно предвиденото право на гражданите на свободно изразяване?

Тук мога да отговоря с едно много категорично “зависи”.

Действително това е въпрос, по който ще трябва да се произнесат съдилищата, в частност нашите. Известна е, обаче, съдебна практика от Германия във връзка със заличаване на статуси и коментари и блокиране на профили във Фейсбук, според която разпоредба в oбщи условия на оператора на социална медия, съгласно която операторът може да премахне цялото съдържание, което потребителят публикува, ако операторът е на мнение, че това нарушава насоките на платформата, е нищожна, ако съдържанието попада в обхвата на свободата на изразяване, тъй като поставя потребителя на платформата в прекомерно неравностойно положение спрямо оператора и това е противно на изискванията за добросъвестност.

Цитираната германска практика не е изолирана, налице са и други подобни произнасяния.

От нея може да се заключи, по аргумент за по-силното, че щом премахването на съдържание може да е нищожно заради противоречие с правото на свободно изразяване, то още по-вярно ще е това за блокиране на достъпа до платформа или магазин на доставчик на операционна система.

Не ми е известна такава или съпоставима на нея да има у нас. С оглед огромния залог на свободното слово, струва ми се, че усилията трябва да са да я създадем, където я няма и разширим, където вече присъства.

*Текстът е взет от фейсбук профила на адвокат Емил Георгиев